上市公司大股东行为约束的法律环境现状及对策思路

我国证券市场自建立以来，作为证券市场基石的上市公司一直存在着治理结构不完善、运作不规范、难以真正成为独立规范运作的法人实体的问题。问题的产生是多方面的，其中，上市公司大股东（本文中所指“大股东”系指对上市公司具有实际控制能力或具有较强影响力的股东,包括通过一致行动而具有上述能力的股东）利用对公司股权的控制地位来决定和影响公司行为，大股东在处理与上市公司的关系上行为不规范，其行为没有受到应有的法律约束是产生上述问题的重要根源之一。本文旨在通过分析目前我国规范上市公司与大股东之间关系的相关法律法规，从中找出相关法规在这一方面存在的缺陷或不足，以期有效促进相关法律法规的健全和完善，构造一个能有效约束大股东行为的法律环境，强化对上市公司大股东行为的约束和引导，促进上市公司规范运作，促进我国证券市场的持续、健康发展。

 

一、我国上市公司大股东行为不规范的主要表现

       （一）在上市公司治理结构中的不规范表现

1、实际控制上市公司董事、监事、高管人员的选举或聘用，导致上市公司董事、监事、高管人员听命于大股东，难以代表和维护广大中小股东利益。个别公司董事会、经理层甚至仅是大股东意志的执行班子，从全体股东利益出发履行职责成为空话。

2、直接或间接决定独立董事的任免，独立董事难以真正发挥作用。独立董事大多是由大股东、董事会或董事长提名，大股东在独立董事的聘用中起着决定性的作用。因此，独立董事发表的独立意见很少与董事会意见不一致的。个别情况下，当不同大股东间的矛盾公开化时，独立董事也会保持与提名股东的步调一致，或者直接按照推荐人的意愿表示意见。

3、股东大会实质上是大股东会，中小股东参与很少。由于大股东所持上市公司的股权处于控制地位，中小股东股权既少又普遍缺少参与意识，因此股东大会往往只有少数股东或股东代表参加，上市公司的股东大会往往成为了大股东的独角戏。

（二）利用关联交易，调控、操纵上市公司经营业绩

据调查，虽然大股东与上市公司之间发生的关联交易呈减少趋势，但通过关联交易调节上市公司利润的倾向依然存在。如在2002年，山东辖区有24家公司发生69项重大关联交易，对上市公司当期损益产生的影响达5.3亿元。其中，13家公司损益影响额在1000万元以上。据统计，约四分之一的关联交易存在大股东向上市公司输送或索取利润的情况。这类非公允关联交易在公司保配股、增发资格时，或公司处于连续亏损的边缘、面临被特别处理或退市的情况下尤其明显。

（三）违规占用上市公司资金，胁迫上市公司为自己或其关联单位的融资提供担保

据统计，山东辖区上市公司被大股东占用的资金，2001年至2003年末分别达42亿元、51.4亿元、44.8亿元。资金占用增加的,均是经营业绩长期得不到改善的大股东和上市公司。其情况往往是：非公允的关联交易首先拖垮大股东，难以为继的大股东则反过来把上市公司当作“救命稻草”，利用上市公司进行资金融通，然后挪为己用或直接长期占用上市公司的资金，这样上市公司也难逃厄运，表现为经营业绩的急剧滑坡和财务状况的严重恶化。截止2003年末，山东辖区有10家上市公司违规为大股东或其关联单位提供担保，累计担保金额达12.6亿元。据调查，这10家上市公司和大股东的财务状况和生产经营状况均出现持续恶化趋势。

（四）在上市公司再融资中的不规范表现

1、大股东偏好促进上市公司进行股权融资，且制定较高的价格，而自身并不认购股权，仅仅坐享因中小股东认购股权而带来的额外利益。上市公司大股东持有的股份基本上都是限制流通的，作为非流通股股东股东，不能从股票二级市场的价格波动中获取利益，所以，通过促进上市公司融资，通过高溢价发行流通股，进而占有所增加的资本公积金中的大部分份额，并获得相应的净资产的增值，就成为上市公司大股东的优先选择。这也是上市公司“保配”行为和无度增发行为的根源。

2、上市公司偏好用股权融资购买大股东资产。据统计，近3年来，山东辖区上市公司通过股权融资获得资金104亿元，期间向大股东及其关联方购置资产累计约83亿元，占募集资金总额的80％，在个别年份，这一比例更高达92％。这一方面因为部分上市公司当初采用的是剥离上市方式，自身经营资产并不完整，需要通过购置大股东资产来完善；另一方面则是因为部分大股东蓄意通过向上市公司出售资产的方式，实现套现、变现目的，以缓解自身现金流的短缺，同时，这也是一些大股东用资产抵偿占用上市公司资金的一种方式。

（五）在上市公司收购及上市公司重大资产重组中的不规范表现

1、不顾上市公司及其他股东利益，过早转移对上市公司的控制权，为大股东规避法律责任和收购人恶意侵害上市公司和其他股东权益提供了条件。

2、利用资产重组掏空上市公司。山东辖区一家上市公司国有大股东曾将所持股权协议转卖给一家民营企业。在转让前，已由这家民营企业先期将自己的数家资产并不优良的下属单位高价卖给该上市公司，由于当时它尚不是大股东，算不上关联交易，绕过了规范关联交易的一切程序。然后，这家民企以出售其不良资产所得支付了受让股权价款的大部分，不足部分则用股权抵押借款支付。从此，这家民企当上了大股东并获得了控股权。入主上市公司后，先通过包装实施配股圈钱，后通过关联交易占用了公司近8000万元资金。一年半后，这家民企的老板就“金蝉脱壳”抽身而退。至今，在这家已经上市近8年的上市公司厂区内，我们见不到募股资金所建的重大项目，公司已经元气大伤。

3、为实现保牌目标，大股东一手导演资产重组，操纵上市公司业绩。辖区一家已被“ST”处理的上市公司大股东（国有企业集团）为实现保牌目标，为上市公司设计了一套收购、出售资产以实现盈利的方案。具体方式是：大股东出面，为上市公司向当地政府争取到一块黄金地段的土地使用权证，然后，上市公司收购了在这块土地上进行项目开发的某房地产公司作为子公司，并将土地使用权以帐面价值投入到该子公司；临近年末，经对持有的该子公司股权进行评估而实现了大幅度增值，然后将其中的40%股权转卖给另一家无关联关系的公司，取得投资收益3000余万元，从而使该公司在当年主营业务亏损约2000万元的情况下实现年度盈利。该ST公司在关键时刻的连续运作和最终盈利，避免了退市风险。在这一过程中，大股东不仅为上市公司出主意想办法，而且为上市公司安排了卖家和买家。

（六）在上市公司利益分配中的不规范表现

上市公司的分配预案受大股东支配，服从于大股东需要。如在分配方式上，若大股东现金短缺，则促进上市公司推出高派现的分配预案，否则，上市公司推出的多是送转红股的分配预案；若大股东发现上市公司的总股本较小，面临被收购的风险，则会促进上市公司推出大比例的送转红股的预案，以有效扩大上市公司的总股本，增加他方收购的难度等。另外，有的上市公司的大股东还基于自身的利益，基于自己的判断来影响上市公司的分配预案，否决或更改自己原来认可的分配预案。

二、目前我国法律法规及部门规章对上市公司大股东行为的约束及存在的问题

上市公司大股东行为之所以不规范，从其内因上看，首先是大股东片面追求自身利益最大化的必然结果。二是部分上市公司大股东观念落后，法律意识淡薄，从骨子里将上市公司看作是自己的“儿子”，根本没有从法律的独立人格上来理解和对待上市公司。三是上市公司采取的剥离上市方式造成的必然结果。我国大部分上市公司尤其是由原国有企业改制而来的上市公司，大多采取的是剥离上市的方式。这样，一方面，上市公司在上市之初就存在先天不足，资产和业务不完整、不独立，甚至仅仅是大股东的一个生产车间，没有独立的原料采购和销售渠道，使“五分开”根本难以落实；另一方面，优质资产注入上市公司，巨大的“包袱”由大股东扛，使其失去继续生存能力，不得不利用自身的控制权力，通过不规范行为侵占上市公司利益以维持自身生存。

大股东行为不规范的另一个原因是外部制度性约束的缺位，即我国当前的证券市场法律法规绝大多数是围绕上市公司来设计的，忽视了对上市公司大股东行为的约束、规范，相关的法律法规甚少，尚未构造出一个健全、有效的规范大股东与上市公司关系的法律环境。现分述如下：

（一）目前法律法规及部门规章对大股东在上市公司治理结构中的规制及存在的问题

《公司法》中不论是董事、监事、高管的产生，还是其他事项的决定，其涉及的“表决”（话语权）就其本质而言，贯彻的是资本多数决原则，即谁有钱谁说话，谁的钱多谁说话的分量重。从经济学意义上分析，贯彻资本多数决原则对于保护投资热情、平衡股东之间的关系和提高公司决策效率等具有重要作用，也是股东平等的基本体现。但从法律公平的角度上看，资本多数决也有其固有缺陷，它忽视了对“全部”股东的尊重，从某种意义上讲，是多数对少数的压制和强迫。逻辑分析表明，多数决的结果是多数权利意味着全部权利，少数权利意味着没有权利，或者说多数与少数的意义只表现在表决权行使的过程之中，而最终的总是对大股东的意志和权利全部肯定，对中小股东的意志和权利则是全部否定。公司法理论上的股份平等原则在现实经济生活中，由于股东持股数量不同就难免发生“应然”状态与“实然”状态的冲突，在这种制度下，大股东就有了侵害中小股东权益的可能和路径。大股东凭借其拥有多数股份的优势就可以在表决中做出有利于自己的决议，由大股东推荐的董事和内部董事占大多数就不足为奇了。而在当前“派位董事”观念盛行的情况下，董事会决策的利益天平无疑会偏向大股东和内部人。监事会成员往往又受制于大股东和上市公司的管理层，因此，监事会实际上处于一种依附地位。在我国公司大股东滥用控制权损害公司和中小股东利益的事例比比皆是，尤以关联交易、资产重组、违规担保、抽逃资金最具代表性，严重挫伤了投资者的积极性。因此，对股份平等和资本多数决原则不能作绝对化理解，应当加以适当限制，特别在我国目前股权分置、“一股独大”的状况下更应当是这样。

为防止大股东的权利滥用问题，《公司法》第一百一十条规定了股东享有查阅、建议、质询的权利，第一百一十一条规定股东享有股东大会、董事会决议无效与撤销的诉权。并在公司法中对董事、经理的任职资格和禁止行为作出了强制性规定。但是，稍加分析就会发现，这些制度在大股东的强权面前显得苍白无力，根本无法实现对大股东滥用权力的有效制约。由于《公司法》对程序正义的要求特别高，而我国现行的公司法对股东质询权态度模糊,对质询权行使程序没有条文规定，公司法中所规定的股东质询权等权力由于缺乏必要的法律程序而形同虚设。公司法第一百一十一条对股东诉权作出了规定，但由于该法条抽象、简单，在实际操作上不能有效地发挥救济作用。

2001年8月，证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，《意见》中规定独立董事的候选人可以由董事会、监事会和持有1%以上发行在外的全部有表决权股份的股东推荐,但由于公司董事会、监事会未能摆脱由大股东控制的格局，加之小股东的参与意识不强或股份难以征集，在现实操作中独立董事的选任仍在大股东的操控之下。《意见》中的诸如“独立董事对公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。独立董事应按照相关法律、法规、公司章程的要求，认真履行职责，维护公司整体利益，尤其要关注中小股东的合法权益不受损害。独立董事应独立履行职责，不受公司主要股东、实际控制人、以及其他与上市公司存在利害关系的单位或个人的影响。”等，只是一向情愿的要求而已，无法真正实现。

2002年7月，证监会、国家经贸委发布了《上市公司治理准则》，规定“上市公司应在公司章程中规定规范、透明的董事

选聘程序，保证董事选聘公开、公平、公正、独立，”并规定“在董事的选举过程中，应充分反映中小股东的意见。股东大会在董事选举中应积极推行累积投票制。”同时规定“控股股东对上市公司董事、监事候选人的提名，应严格遵守法律、法规和公司章程规定的条件和程序”。从这些规定的本身来看，抓住了问题的要害，但由于这些规定仅仅停留在一般性的号召上，缺乏法律的强制性保障，大股东仍是我行我素，因而并无多大实际意义，只是要多履行一遍程序而已。相应地，正是由于在董事选聘中存在上述情况，所以《上市公司治理准则》第三十三条规定的“董事应根据公司和全体股东的最大利益，忠实、诚信、勤勉地履行职责”，第四十三条规定的“董事会应……公平对待所有股东，并关注其他利益相关者的利益。”也就只能成为一种空谈，董事在实际中所代表的只能是有权决定他们当选的股东，即大股东的利益。同样，由于大多数董事都是由大股东决定的，由此产生的董事会也就只能成为大股东的附庸，对大股东俯首贴耳，惟命是从。

《上市公司治理准则》第五十九条规定“上市公司监事会应向全体股东负责，对公司财务以及公司董事、经理和其他高级管理人员履行职责的合法合规性进行监督，维护公司及股东的合法权益。”但由于监事的人选基本也是由大股东决定的，并且从行政上来说大多是从属于大股东或上市公司董事会人员，所以根本不可能产生管理部门所期望的“监督”的效果，只能成为以董事会意愿为意愿的举手机器。

 

  （二）目前法律法规及部门规章对大股东违规占用上市公司资金和上市公司为大股东提供担保的规制及存在的问题

在法律层面上，《公司法》二百一十四条第二、第三款，涉及到占用上市公司资金和上市公司为他人提供担保问题的规定，即：“董事、经理挪用公司资金或者将公司资金借贷给他人的，责令退还公司资金，由公司给以处分，将其所得收入归公司所有。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有，情节严重的，由公司给予处分。”从上述规定中我们看到，（1）“规定”设定的违法主体仅是上市公司的董事、经理，未涉及大股东。这样大股东即使是占用了上市公司的资金或让上市公司为自己提供了担保，法律也无法追究其责任。（2）把对董事、经理的问责权归于了公司（刑事犯罪除外），而没有归于监管部门。试想，以董事、经理为决策主体的“公司”如何向董事、经理问责。监管部门没有问责权，其监管手段只能是要求上市公司公告有关内容，揭示风险，进而追究其违反法定审议程序和违规信息披露问题，而不可能再有其他强制性措施，其效果是非常有限的。《公司法》第六十三条关于董事、监事、经理应承担的赔偿责任，由于缺乏具体的操作规定，落实起来也十分困难。

在规章层面上，2002年1月7日由证监会、国家经贸委发布的《上市公司治理准则》要求：“上市公司应采取有效措施防止股东及其关联方以各种形式占用或转移公司的资金、资产及其他资源。上市公司不得为股东及其关联方提供担保。”并强调了“董事、监事、经理执行职务时违反法律、行政法规或着公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。股东有权要求公司依法提起要求赔偿的诉讼。”

2003年8月28日由证监会、国资委发布的《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》，除对上市公司与控股股东及其他关联方的资金往来、上市公司对外担保作了具体、明确的规定外，还规定了违规占用资金和对外担保行为的责任追究问题。主要是：（1）加大查处力度，依法追究相关当事人的法律责任；（2）对违反本《通知》规定的上市公司及董事、监事、经理等，由证监会责令其整改，依法予以处罚，并在12个月内不受理上市公司的再融资申请；（3）国有控股股东违反本《通知》规定的，国有资产管理机构对相关人员依法给以纪律处分，直至撤销职务。

上述两个规章较之《公司法》的相关规定有了较大的进步，一是在责任主体的设定上不但有董事、经理层面，而且还有大股东层面；二是把对公司和董事、监事、经理的问责权归于了证监会，并且对违反规定的公司12个月内不受理其再融资申请。但是，（1）证监会仍没有向大股东的问责权，如果大股东违反规定，只有靠相关部门“处理”，而处理与否，如何处理，处理的力度有多大，证监会则没有了决定权，只能是“听天由命”了；（2）对违反《通知》规定的，“依法追究相关当事人的法律责任”，其法律责任具体是什么，没有相应条款；（3）“股东有权要求公司依法提起要求赔偿的诉讼。”股东的这一权力如何落实，没有建立起相应的机制。

（三）目前法律法规及部门规章对关联交易的规制及存在的问题

纵观我国上市公司关联交易，交易的双方虽然在法律上是平等的，但在事实上往往不平等。一方对另一方拥有控制权或重大影响力，导致关联方可以轻易运用这种控制权，使关联交易违背等价有偿原则，发生不公平交易的行为，进而损害公司及中小股东的权益。建立有效法律体系，规范控股股东行为，是规范不公平关联交易的根本保障，但我国现有法律法规对关联交易的规范还十分薄弱。

《公司法》第五十九、六十一、六十三、一百六十三、一百六十八条仅对公司的董事、监事、经理等的忠实义务，董事、经理与公司之间关联交易的批准制度，董事、监事、经理因不公平关联交易而致公司遭受损失时的赔偿责任做了一些原则性的规定，但对于公司的控股股东未做规定。

《股票发行与交易管理暂行条例》第五十九条仅出现了“关联人”这一概念，谈不上对关联交易的规制。

规章层面，主要有证监会的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则》、《公开发行证券的公司信息披露规范问答第1号非经常性损益》。财政部的会计规范主要有《企业会计准则－关联方关系及其交易的披露》、《企业会计准则－非货币性交易》、《企业会计准则－债务重组》和《关联方之间出售资产等有关会计处理问题暂行规定》。应该说上述规章对上市公司关联交易作了比较严格的规定，但这些只是侧重于对公司已经发生的交易和事项进行确认、计量、记录及信息披露，未对上市公司大股东通过非公平关联交易侵害中小股东利益的法律责任作出规定。

（四）法律法规及部门规章对上市公司收购的规制及存在的问题

《证券法》第四章对上市公司收购的方式、程序、信息披露作了规定，但这些规定偏重于对收购方的约束，基本未涉对被收购公司，特别是被收购公司大股东的约束，公司在被收购过程中大股东应当承担什么义务根本没有涉及。此其一。其二，在公司收购过程中如何过渡，在收购过程中如何不损害被收购公司及股东的合法权益也未涉及。《证券法》第一百九十五条规定了“违反上市公司收购的法定程序，利用上市公司收购谋取不正当收益的，责令改正，没收非法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款”的法律责任。从以上规定看，仅强调了程序问题，由于法律没有规定大股东在公司收购中应承担的义务，既使在程序上有问题，也无法追究大股东的责任。

2001年中国证监会发布了《关于上司公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》中规定：（1）上市公司实施重大购买、出售、置换资产行为，应当遵循有利于上市公司可持续发展和全体股东利益的原则；（2）如交易对方已与上市公司控股股东就直接或间接受让上市公司股权事宜或因向上市公司推荐董事达成默契，可能导致公司实际控制权发生变化的，则上市公司实施的该项购买、出售、置换资产的交易属于关联交易，应执行有关法律、法规或者规则中关于关联交易的规定。从上述规定看，已关注到上市公司收购中侵害公司和中小股东的行为，特别是关注到公司控制权转移时可能发生侵害公司和中小股东的行为，是制度安排的较大进步。但是，“规定”把这一行为界定为关联交易范畴，而法律法规和相关规章并未对上市公司大股东通过非公平关联交易侵害中小股东利益的法律责任作出规定。

2002年9月，中国证监会发布了《上市公司收购管理办法》。《办法》一是详细规定了上市公司收购的程序和信息披露的内容，其核心是证监会对收购报告无异议时方可履行收购协议。二是增加了上市公司收购的豁免条款，加大了证监会在上市公司收购过程中相关实体、程序方面的审核责任。三是强调了收购人按规定履行报告、公告义务，强调了收购人不得利用上市公司收购损害被收购公司及其股东的合法权益，否则停止收购活动，不得向被收购公司选派董事、监事和高级管理人员。四是针对常见的大股东占用上市公司资金和上市公司为其负债担保问题，专门作出了规定，即第二十条：“上市公司控股股东和其他实际控制人在转让一个公司的实际控制权时，未清偿其对公司的负债，未解除公司为其负债提供的担保，或者存在其损害公司利益的其他情形的，被收购公司董事会应当为公司聘请审计机构就有关事项进行专项核查并且出具核查报告，要求该控股股东和其他实际控制人提出切实可行的解决方案……控股股东和其他实际控制人拒不提出解决方案的，董事会、独立董事应当采取充分有效的法律措施维护公司利益。”第五十七条：“上市公司控股股东和其他实际控制人在转让一个公司的实际控制权时，未清偿其对公司的负债，未解除公司为其负债提供的担保，或者未对其损害公司利益的其他情形做出纠正的，应当主动纠正……拒不纠正的，中国证监会责令改正、停止收购活动。

应当说《上市公司收购管理办法》在程序、信息披露特别是在对大股东行为的约束上有了长足的进步，对规范上市公司的收购活动发挥了积极作用，但是也应当看到，《办法》一是在公司收购的过渡期，缺乏明确双方权利、义务和人事安排的规定；二是由于被收购公司董事会及独立董事往往被大股东所控制，大股东的意志影响或决定了董事会及独立董事的意志，由董事会及独立董事监督大股东履行义务是很难落到实处的。正所谓“狼”可以管“羊”，而“羊”却不能管“狼”。

如前所述，《办法》对抑制上市公司收购中的不规范行为起了较大作用。有些上市公司大股东为了规避法律责任，他们违反法定程序，通过与收购人签订“股权托管”或“公司托管”协议，将其所持股份的表决权先行转移给收购人，使收购人在未成为上市公司股东之前已实际控制上市公司。在这种情况下，控股股东不依法履行其职责，而收购人虽然实际控制上市公司，但不承担大股东责任，既为收购人恶意侵害上市公司和其他股东权益提供了条件，大股东也规避了义务的履行。为此，2004年1月，中国证监会印发了《关于规范上市公司实际控制权转移行为有关问题的通知》，重申了上市公司收购的程序和要求，并增加了在上市公司收购过渡期间，控股股东或者收购人不得利用收购行为损害上市公司和中小股东权益的内容。《通知》是对《办法》的强调、补充和完善，但要真正贯彻落实，需要将其上升到法律层面，特别要加大其违法行为的法律责任。

   （五）法律法规及部门规章对上市公司再融资行为和购买大股东资产行为的规制及存在的问题

《公司法》对上司公司再融资行为和购买大股东资产行为没有规定。大量的部门规章只是规定了再融资的条件，至于大股东在什么情况下可以放弃配股权，在什么情况下可以用“实物”参加配股则没有规定，大股东的“选择”余地很大。对于上市公司购买大股东资产行为，在《关于上司公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》和有关关联交易的规章中有所规定，但如前所述，这些规定的约束力较小，特别是在公司未被收购易主，大股东仍掌控上市公司命运的情况下，大股东与上市公司之间的不公允交易在所难免，公司和中小股东的合法权益很难得到保障。

2004年12月7日，中国证监会发布了《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，明确了上市公司在向社会公众增发新股时，具有实际控制权的股东除承诺全额现金认购的，须经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过；明确了上市公司重大资产重组，购买的资产总价较所购买资产经审计的帐面净值溢价达到或超过20％的，须经参加表决的社会公众股股东所持表决权的半数以上通过。随着上述规定的实施，相信不规范的再融资行为和购买资产行为将得以遏制。

（六）法律法规及部门规章对上市公司分配的规制及存在的问题

《公司法》仅就公司的税后利润分配顺序、公积金及公益金的提取、资本公积金转为资本做了规定，并设定了公司不按法规定提取法定公积金和法定公益金的法律责任。但是，在什么情况下以现金方式分配，什么情况下转赠资本，公司法既没有对公司本身作出规定，更没有对大股东作出限定，从而导致了上市公司分配的随意性。

《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》中规定了上市公司应实施积极的利润分配办法，上司公司董事会未作出现金分配预案的，应当在定期报告中披露原因，独立董事应当对

此发表独立意见；上市公司最近三年未进行现金利润分配的，不得向社会公众增发新股、发行可转换公司债券或向原有股东配酬股份。随着这一规定的实施，相信上市公司分配中的不规范行为将得到纠正。

       三、规范大股东行为的对策建议

从上面分析可以看得出，上市公司大股东行为不规范有其主客观原因，包括自身利益驱动、剥离上市、法律制度缺位等，因此，要解决这一问题，须标本兼治，建议如下：

(一)改变“一股独大”，形成多股制衡

上市公司治理存在的问题很大程度上应归结于控股股东一股独大，许多上市公司国有股一股独大，大股东控制了公司的大部分投票权，选举并控制公司的大多数董事，决定其他事项的投票结果，也就有了损害中小股东的权益而使自己受益的能力。因此，降低大股东持股比例是制止大股东侵害上市公司及中小股东利益的重要思路。“减持”或“转持”要结合全流通试点工作而变设计为操作，即从优化股权结构入手，彻底改变“一股独大”现象，从而建立起股权制衡机制。

（二）进一步明确大股东的证券市场参与主体地位

要把大股东与上市公司放在相同的市场主体地位上。概括起来，应做到五个结合：一是促进上市公司行为规范，必须与促进大股东行为的规范相结合；二是促进上市公司发展，必须与考虑大股东的生存问题相结合；三是促进上市公司治理水平的提高，必须与推进大股东的改制相结合；四是要求大股东正确行使股权，要与解决大股东股权的流通问题相结合；五是形成大股东规范运作环境，要与加强公司治理文化建设相结合。总之，证券市场的发展和上市公司的规范运作，离不开上市公司大股东行为的规范。

（三）监管上市公司必须同步监管大股东

在监管理念上，要将大股东纳入证管部门的监管范围。对上市公司的检查和判断，要与对大股东的检查和判断结合起来。具体而言，检查上市公司治理状况，要同时检查大股东运作机制是否规范；检查上市公司财务状况，要同时关注大股东的资产质量和盈利状况；检查上市公司的关联交易，要同时检查大股东与上市公司的资金和业务往来；检查上市公司募集资金使用，要关注是否存在大股东挪用和占用问题；审查上市公司重大资产重组行为，要同时审查大股东的重组目的和在其中的作用；关注大股东股权转让行为，要对购买方的动机、实力和背景进行必要审查。一句话，对上市公司监管要同时监管大股东。

（四）建立完善针对大股东的监管法规体系

目前，针对上市公司大股东的不当行为，证监会和有权管理大股东的国家机关已经在制度安排中初步建立了相关法规。如：通过出台《上市公司治理准则》，对大股东在完善上市公司治理中应承担的责任以及在“五分开”方面的应履行的义务进行了较详尽的规定。通过出台《关于上市公司重大购买、出售、置换资产若干问题的通知》和《上市公司收购管理办法》，对上市公司并购重组和股权收购中大股东可能存在的不当行为进行规范。通过出台《关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知》（以下简称《通知》），从部门规章的高度，对大股东占用上市公司资金等不当行为进行了规范。通过出台《关于加强社会公众股股东权益保护的若干规定》，试行重大事项社会公众股股东表决制度，推行网络投票和累积投票制。上述制度的推出，对减少大股东对上市公司的不当行为，减轻对上市公司造成的损害提供了法规依据。然而，一方面上述制度只是约束力较低的规范性文件，尚没有上升到法律的高度，威慑力较差；另一方面，上述制度在约束大股东占用方面虽然进行了规范，但对已经实施占用的大股东怎样制裁，如何限制其行使权利等方面还缺乏“硬约束”，在相关条文的规定和实施中依然存在一些不足之处。如《通知》规定“国有控股股东违反本《通知》规定的，国有资产监督管理机构对直接负责的主管人员和直接责任人依法给予给予纪律处分，直至撤销职务；给上市公司或其他股东利益造成损失的，应当承担相应的赔偿责任。非国有控股股东直接负责的主管人员和直接责任人违反本《通知》规定的，给上市公司造成损失或严重损害其他股东利益的，应负赔偿责任，并由相关部门依法处罚。构成犯罪的，依法追究刑事责任。”但是除去相关的纪律处分外，责任人究竟按什么标准进行赔偿，给上市公司或其他股东造成多少损失或损害方构成犯罪，《通知》没有作出详细规定，这就使有关赔偿和追究刑事责任的相关规定几乎没有可操作性。在实际执行中，对违规人员的处罚力度往往不够，甚至根本没有作出相应的处罚，这从某种意义上纵容了大股东的违规行为，助长了他们的气焰。对于上市公司如何在分配方案中充分考虑广大中小股东利益等，还没有相关的规章甚至规范性文件出台。因此，有必要进一步完善和细化规范大股东行为的相关法律规定，作出相应的制度性安排。一是明确董事、监事、高管人员的义务和责任，规定其对公司负有忠实和勤勉义务，对违反义务、不履行职责、致使公司利益受到重大损害的，承担赔偿责任，构成犯罪的，依法追究刑事责任。二是强化监事会作用，在有关法律中应规定监事会有向股东会提出罢免董事、经理建议的权利，列席董事会并对董事会决议事项提出质询或者建议等。三是在《公司法》、《刑法》等相关法律中增加针对大股东不当行为的约束与处罚条款，明确相应的法律责任，特别是大股东相关责任人员的行政和刑事责任，通过法制化渠道推动大股东行为的规范，进而促进证券市场主体——上市公司行为进一步规范。

(五)改善法律环境，增加大股东掠夺小股东的难度

法律上应给予小股东清楚的权利去防止掠夺发生，或当损害发生时寻求补偿的机会。确立起董事对股东承担注意义务和大股东对小股东承担受信托义务的原则，并使股东享有起诉权，其中包括股东代位公司对有关董事和大股东的派生诉讼权。董事违反其义务给公司造成损害的，公司和股东有权起诉，有权要求董事承担赔偿责任。代表公司起诉的首先是董事会。由于大股东、董事就是侵害公司利益的行为人，从而使得受其控制的公司往往拒绝或怠于行使诉权，如果董事会不能或不愿以公司名义起诉，那么，这种诉权就会转移到股东大会。如果股东大会不行使此权利，任何中小股东都可代表公司行使派生诉讼权。

（六）建立对大股东违规行权的问责、惩罚机制

大股东不当行为已成为导致上市公司违规的主要因素。一些给上市公司造成重大损失的高管人员，在受到证监会的惩罚、甚至受到证券市场禁入者的惩罚后，往往还能够到大股东处另谋高就，甚至被大股东当作“光荣负伤归来”而予以重用。如辖区一位上市公司董事长，因掏空上市公司且存在炒作自身股票行为而被列为市场禁入者后，转而到大股东处担任法定代表人，不仅薪金高，而且还通过其在上市公司董事会安排的人选继续控制公司董事会，俨然成为上市公司的太上皇。上述情况说明，大股东的不当行为，不仅是上市公司不当行为的根源，而且个别大股东正在为一些上市公司的违规高管人员提供保护伞。因此，建立对违规大股东的惩罚机制已经成为一项非常紧迫的工作。我们认为，惩罚大股东可以从三个方面入手：一是限制违规大股东行使股东权利，如在董事提名权、股东大会表决权等方面暂时“剥夺”其权利，使之失去继续控制上市公司的法律地位，直至停止并补偿对上市公司和其他股东的侵害时为止。二是进一步推动建立中小股东对上市公司和大股东违规行为的诉讼机制，通过司法程序的深入介入促进大股东行为的规范，从而促进上市公司行为的规范。三是建立对违规大股东及主要负责人行政处罚机制。证监会应会同国资委，制定对违规大股东和主要责任人的行政处罚制度。包括对大股东财产上的处罚和大股东高管人员任职的个人处罚。只有这样，才能遏制大股东的违规行为，保证证券市场的健康发展。

  （七）明晰发改、国资、财政等部门的责任，形成对大股东行为规范和制约的合力，不留任何缝隙

在我国目前的体制下，除证券监管部门享有对上市公司大股东一定的监管权力外，发改委、国资委、财政等有关部门也都对国有控股上市公司的大股东具有相当的约束权力，如投资项目立项、国有股权或资产划转、推荐董事或监事人选等。为更好地规范和约束上市公司大股东的行为，各个相关部门在行使自身的约束权力时，必须各司其职、各尽其责，同时各个部门之间应注意加强沟通、增强协作，共同建立规范上市公司国有控股股东行为的监管协作机制，相互配合做好对国有控股上市公司大股东的监管工作，有效促进其规范运作、依法行权，避免出现监管的真空和疏漏。